任鸿雁｜股权代持中隐名股东的法律风险

实际出资人基于各种原因不愿意将自己登记为公司股东，而委托他人代为持股的现象在实践中非常普遍。随着最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》（以下简称“公司法司法解释三”）对于股权代持合同的效力予以肯定，很多实际出资人认为股权代持获得了法律保护，可以高枕无忧了。实则不然。采用股权代持方式，实际出资人，即隐名股东应当充分考虑到以下法律风险。

一、名义股东在公司的股东名册上具名并登记于工商档案信息，如名义股东不能偿还自身债务时，代持股权可能被法院或其他有权机关查封，甚至被强制执行以偿还名义股东的债务

如天津市高级人民法院（2013）津高民一种子第0071号案件“李敬与天津市博艺商贸有限公司、王伟案外人执行异议之诉”中，李敬作为博艺公司与王伟借款纠纷执行案件的案外人，主张自己是执行标的丰收公司49%的股权的隐名股东，王伟只是名义股东，该股权不能作为王伟的财产进行强制执行。法院在判决中说明：对于隐名股东的资格确认问题，应当区分内部关系和外部关系，分别对待。实际出资人与记载于股东名册的股东之间有关“名实出资”的约定，仅在订约人之间发生效力。纠纷涉及股东与善意第三人的外部关系时，应当坚持外观主意原则，着重审查工商登记的内容。工商登记具有对善意第三人宣示股东资格证权的功能，善意第三人有理由倚赖登记材料的真实性。即使登记机关的登记与实际权利状况不一致，也应有效保护善意第三人因合理信赖公司登记机关的登记而作出的行为有效。

二、名义股东如超越委托权限而擅自处分了代持的股权，实际出资人无法依据其实际股东身份而要求善意第三人将股权回转，只能通过股权代持合同要求名义股东承担违约责任或者赔偿责任

此种情形法理原因同上一案例，都是基于对善意第三人的保护和全社会交易秩序的维护，而认可工商登记的公示力。尽管隐名股东和名义股东之间签署了《股权代持协议》之类的法律文件，也约定了名义股东不得擅自处分代持股权，但由于工商登记的公示力，只要股权受让方基于合理信赖而善意取得被代持股权，隐名股东则无权主张股权转让合同无效，无权要求获得股权，而只能要求名义股东承担违约责任，或者赔偿损失。

三、名义股东若为自然人，其离婚或死亡时，代持股权有可能卷入继承或离婚财产分割的法律纠纷。名义股东如为法人，遇到公司合并或分立事项时，代持股权的处置有可能陷入争议

在上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终3881号“陈新离婚纠纷”二审民事判决书中显示，陈新出示的《股权代持协议》，其妻丁某就对于股权代持事项不予认可。

四、实际出资人可以依据股权代持合同要求显名为公司股东，但是必须通过名义股东与实际出资人进行股权转让的形式实现，有可能产生企业所得税或者个人所得税

虽然最高法院通过司法解释的形式认可了股权代持的合法性，但我国目前《公司法》并未赋予隐名股东可以自动显名的权利。在公司层面，隐名股东要求显名的过程必须通过名义股东向隐名股东进行股权转让才能实现。而根据相关税法规定，对于股权转让过程中的溢价部分（本次股权转让所得与原出资额之差），自然人股东需要在股权转让时缴纳20%的个人所得税，企业股东也需要根据企业财务情况缴纳企业所得税。

五、实际出资人在依据股权代持合同要求显名时，因只能通过与名义股东进行股权转让的形式实现，有可能遇到其他股东不同意转让的情形，也可能遇到其他股东行使优先购买权的障碍

多数情况下的股权代持，公司的其他股东是知情的，但有个别情形下，其他股东对于股权代持事项并不知情，在名义股东向隐名股东进行股权转让时，构成《公司法》上的向股东以外的人转让，根据法律规定需要征得其他股东的过半数同意，并且其他股东在同等条件下有权行使优先购买权。如此，可能造成隐名股东无法正常获得本来属于自己的股权，或者以较高的代价实现股权转让的情况。

六、有限责任公司存在的股权代持情形，多数是通过《股权代持协议》约定名义股东和隐名股东的权利义务，名义股东如否认代持关系的存在，隐名股东需要通过股东资格确认之诉来维护自己的合法权益

如北京市第三中级人民法院（2016）京03民终5154号“商机在线（北京）网络技术有限公司与北京五八信息技术有限公司股东资格确认纠纷”二审民事判决书中，一个很重要的争议焦点就是商机在线（北京）网络技术有限公司与姚劲波之间的《股权代持协议》的效力问题。

综上，股权代持虽属合法有效的行为，但股权代持过程中存在诸多风险，是否采取股权代持的方式还应三思。